L'Alliance Plasturgie et Composites du Futur (PLASTALLIANCE) avait saisi le 23 novembre 2020 le Conseil d’Etat suite à la parution d’une part de la dernière version du protocole national actualisé au 13 novembre 2020 en ce qu’il indique que le télétravail doit être la règle pour l’ensemble des activités qui le permettent et d’autre part de la parution d’une instruction de la DGT en date du 03 novembre 2020 relative aux orientations et aux modalités d’intervention du système d’inspection du travail dans le cadre du confinement entré en vigueur le 30 octobre 2020 et affirmant que le télétravail n’est pas une option mais une obligation pour toutes les activités qui sont réalisables à distance.
Plastalliance avait déjà saisi le Conseil d'Etat concernant une version antérieure du protocole sanitaire (version du 31 août 2020, actualisé au 17 septembre 2020). Le Conseil d'Etat par un jugement en date du 19 octobre 2020 (CE N°444809, voir
ICI) n'a certes pas suspendu le protocole mais avait jugé et c'était un point essentiel que le protocole "constitue un ensemble de recommandations pour la déclinaison matérielle de l'obligation de sécurité de l'employeur dans le cadre de l'épidémie de covid-19 en rappelant les obligations qui existent en vertu du code du travail" et que "la suspension éventuelle du protocole n'aurait aucune incidence sur la mise en oeuvre pratique des obligations légales de l'employeur et sur la charge financière qui en résulte."
Plastalliance pensait qu'on allait en rester là concernant la portée du protocole sanitaire qui venait d'être éclaircie par le Conseil d'Etat.
Cependant, la version du protocole en date du 13 novembre 2020 et une instruction ministérielle du 03 novembre 2020 ont apporté un lot de phrases et de termes très prescriptifs concernant le télétravail donnant une apparence obligatoire à ces éléments. Nos entreprises adhérentes se sont donc retrouvées dans une incertitude sur les actions à mener concernant le télétravail: Si pour certaines le télétravail a été évalué comme une mesure intéressante pour limiter certains risques, pour d'autres, le télétravail n'était pas possible matériellement et/ou pouvait générer de nouveaux risques notamment psychosociaux.
Par ailleurs, beaucoup d'entreprises ont mis en place les mesures ad hoc de protection sanitaire en leur sein et voyaient le télétravail "imposé" par le protocole ou l'instruction comme une nouvelle contrainte.
Enfin des "sanctions" annoncées dans les médias contre les entreprises qui ne mettraient pas en place ce télétravail "obligatoire" selon le protocole ont achevé de convaincre des adhérents de Plastalliance de demander auprès de leur organisation une intervention auprès du Conseil d'Etat.
Le Conseil d'Etat dans sa décision du 17 décembre 2020 (CE N° 446797) tout en refusant de nouveau de suspendre le protocole ainsi que l'instruction a une nouvelle fois et très subtilement apporté des éclaircissements bienvenus (même si certaines questions restent encore en suspens, la juridiction de référé n'étant pas le lieu ad hoc pour des questions de fond qui devront être posées un jour ou l'autre).
Le Conseil d’Etat a tout d’abord rappelé sa jurisprudence du 19 octobre 2020 en confirmant que le protocole constitue «
un ensemble de recommandations pour la déclinaison matérielle de l'obligation de sécurité de l'employeur dans le cadre de l'épidémie de covid-19 en rappelant les obligations qui existent en vertu du code du travail
». Cette jurisprudence est donc renforcée.
Reconnaissant que si certains termes du nouveau protocole sont formulés en des termes impératifs concernant le télétravail, le Conseil d’Etat a cette fois précisé que «
le protocole a pour seul objet d’accompagner les employeurs dans leurs obligations d’assurer la sécurité et la santé de leurs salariés » et surtout et c’est un premier point important pour Plastalliance, «
n’a pas à se substituer à l’employeur dans l’évaluation des risques et la mise en place des mesures de prévention adéquate dans l’entreprise.
»
Le deuxième apport de cette Ordonnance de référé et dont se satisfait Plastalliance est le fait que le Conseil d’Etat a jugé que si l’instruction du 03 novembre 2020 rappelle la nécessité pour l’employeur d’évaluer les risques et de mettre en œuvre des moyens de prévention adaptées en vertu des articles L 4121-1 et suivants du Code du Travail, «
c’est sur ce seul fondement légal » que peuvent être prononcées les mises en demeure par la DIRECCTE et non sur le fondement du protocole ou de l’instruction.
Il apparaît donc clairement que le télétravail ne peut être imposé par principe à l’employeur et qu’il appartient à celui-ci de choisir le mode d’organisation le plus adapté et le plus sécurisé pour les salariés, le télétravail n’étant qu’un outil parmi d’autres et qui doit être évalué compte tenu des risques qu’il peut lui-même générer.
Plastalliance espère vivement qu'à l'avenir on sorte de ces concepts de "recommandation obligatoire" ou d' "obligation conseillée" au travers de textes qui partent d'une bonne intention (accompagner et aider les entreprises dans le cadre de la crise covid-19) mais qui sur le terrain sont sources parfois d'incompréhension et de craintes plus ou moins justifiées.
